随着网络购物成为广大消费者热爱的新兴购物方式，网络也逐渐成为侵权人销售侵权产品的重要渠道。在知识产权刑事犯罪案件中，侵权人通过电商平台销售侵权产品的金额是对侵权人定罪量刑的关键情节，如何准确认定侵权产品的网络销售金额是实务中的一大难点，本文现对其中涉及的几个问题进行论述。

文 |  侯娟娟 北京市路盛（广州）律师事务所  雷   洋  北京市路盛律师事务所

编辑 | 阿木

司法实践中对于认定网络侵权产品销售金额的证据要求分歧

侵犯知识产权刑事案件中，涉及网络侵权产品销售金额认定问题的罪名主要为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪等罪名。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十二条：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。”据此，行为人通过电商平台销售侵权产品的金额，应以电商平台交易记录显示的金额作为认定侵权产品实际销售金额的依据。然而实务中司法机关对于网络侵权产品销售金额的证据要求存在不同观点。一种观点是，由于电商平台销售是实体销售的衍生，仅仅销售渠道和方式不同，应逐一核查每笔交易，因此基本上应参照实体销售模式有关的证据规则来严格要求网络售假的证据取证，即查清电商平台每笔交易的基础上予以认定。另一种观点是，行为人通过网络渠道销售侵权产品，销售行为不受地域限制，买家遍布全国甚至世界各地，逐一核实每一笔交易情况，侦查取证难度极大，因而，网络销售金额认定的证据要求应区别于实体交易模式销售金额认定的证据要求。

笔者赞同第二种观点。实践中电商平台如淘宝、京东、拼多多等的卖家每天发生大量小额交易，买家分布全国及世界各地。如仍按照传统的刑事证明标准要求逐一收集销售下家的证言并查获或核验相关侵权产品，就会因为办案人员的时间人力成本耗费巨大而不具有可操作性，从而导致现有的执法能力无法应对网络犯罪的体量，这明显不符合治理网络犯罪的现实需要。

目前，不少司法机关也已经关注到有关互联网案件取证的难度并就相关问题进行了探讨，如2018年10月18日，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅印发《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》“对通过互联网针对不特定人实施的销售型危害食品、药品安全犯罪，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录交易记录、支付明细、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对犯罪数额作出认定”。虽然该纪要针对的是网络销售危害食品、药品安全犯罪案件，但笔者认为其对知识产权网络售假取证方面亦有参考意义。

而针对网络售假证据收集和销售金额认定，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅也在2015年4月14日印发的《浙江省办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题会议纪要》第三条中明确“对销售假冒注册商标的商品犯罪的销售行为、实际销售价格、销售金额等方面的认定，如结合收集的物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人供述和鉴定意见等，足以形成认定犯罪事实证据链的，可不对购买者逐个调查取证。”

实际操作中，我们注意到《检察日报》于2019年8月17日报道了一起重庆市检察院第五分院支持抗诉的孔某、龚某、陈某涉嫌假冒注册商标案，该案中重庆市检察院第五分院在该案的意见亦与笔者上述观点一致 [1]。

几种不同类型侵权产品网络销售金额的认定方法和解决思路

由于互联网销售平台的经营模式和自由性，一些网络交易中可能存在部分“刷单”、真假产品混卖、销售产品与网络链接下产品描述及展示产品图片不一致等情形。此外，邮寄侵权产品的“邮费”也可能包含在证据显示的交易货款之内。这些情形在司法实践中给网络侵权产品销售金额的认定增加了困难。

（一）被告人提出“刷单”辩解情形下销售金额的认定

电子商务领域的“刷单”是指具有网络经营资质的店家，为了提高网店的排名或其商品的好评，付款请人假扮顾客通过虚假交易或评论增加销售量或好评数来吸引顾客。在国家发展和改革委员会、工业和信息化部、公安部等于2018年5月14日联合发布的《关于加强对电子商务领域失信问题专项治理工作的通知》（发改财金[2018]716号）中指出：“电子商务领域‘黑名单’和重点关注名单中的刷单炒信、制假售假等失信信息由电子商务平台提供的，由‘反炒信’联盟督促主要电子商务平台对其采取惩戒措施”。“刷单”行为虽然为电商交易平台所禁止，甚至有些可能还涉嫌非法经营罪[2]，但在知识产权刑事案件中，对于能查明“刷单”事实和金额的情形，“刷单”行为产生的金额通常会从销售金额中排除，对此，目前已无太多争议。然而司法实践中，基于“刷单”行为的举证责任及认定标准却仍不明确。

有些法院认为被告人提出“刷单”辩解后应由公诉机关或自诉人承担举证责任，法律依据是《刑法》第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。因此，被告人辩解有“刷单”行为及大概的“刷单”金额，公诉机关或自诉人又无法提供证据证明这些“刷单”行为的真假的，有些法院会从证据存疑则有利于被告人的角度根据被告人的口供把其供述的“刷单”金额从销售金额中排除[3]。笔者对此不予认同。笔者认为，虽然刑事案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院或者自诉人承担，但在审理电商平台销售侵权产品案件时，人民检察院或者自诉人出示被告人网络销售电子数据、关联支付宝银行卡交易明细、快递记录、被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据，足以证明被告人销售侵权产品数额的，应认为其已经完成了证明被告人有罪的举证责任。至于被告人辩解电子数据记录中的部分交易金额是“刷单”所形成，实际是想证明这部分“刷单”的交易是虚假的，针对的对象是被告人涉案犯罪金额，目的是为了减轻或免除被告人的刑事责任。从刑事诉讼证明模式层面看，被告人关于“刷单”的辩解要想成立，关键在于其需要提供证据且相关证据要达到“合情确信”的标准，从而让司法机关能从指控的犯罪金额中合理排除“刷单”行为生产的金额。2017年3月6日最高人民法院发布的87号指导案例“郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”[4]中，明确了应由被告人承担“刷单”情形的举证责任，该案裁判要点：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。”

那么，什么样的证据可以证明“刷单”呢？根据办理相关案件的经验，笔者认为实践中成功的“刷单”通常需要完成以下三个步骤：第一、卖家（售假者）收了“刷单”的买家的货款；第二、买家没有收到售假者的产品；三、售假者需支付“刷单”的买家报酬并向买家提供货款，即被告人须在约定“刷单”的时间内通过微信、支付宝、网银等向“刷手”（指专门为电子商务经营者提供刷信誉服务的人员）转账货款和支付报酬来完成“刷单”。此类专门涉及“刷单”的转账与电商平台销售交易记录又相互独立，为被告人所掌握。因此，被告人是有能力提供此类证据线索来证明其“刷单”事实和“刷单”行为产生的金额，比如其与“刷手”合作的聊天记录、“刷单”款项转账、“刷单”记录本、证人证言等往来证据。

（二）关于“邮费”是否计入销售金额的认定

在一些案件中，被告人及其辩护人提出网络销售侵权产品的货款中包含了“邮费”，而“邮费”不应计入销售金额之内的辩解。对于“邮费”是否应计入销售金额，一种观点认为，“邮费”是把产品从卖家转移至买家的过程中产生的交易支出，以商业交易习惯是计入买家的购物金额中的，因此“邮费”不应计入销售金额[5]。另一种观点认为，卖家“包邮”的手段，目的是提高其侵权产品的销量，“邮费”属于犯罪成本，应计入销售金额。这点亦可类比某些非网络销售案件“运费”，运费及包装费等费用是在完成货物交易、流通过程中所必然支出和产生的费用，亦是被告人为达到犯罪目的所必然附随产生的犯罪成本，对因实施犯罪行为而产生的犯罪成本不应从销售金额中扣除[6]。

笔者赞同后一种观点，销售金额是指卖家销售货物后收取的全部价款。被告人网络销售行为以邮递方式进行，邮递行为是被告人侵犯知识产权犯罪行为的一部分。“邮费”是被告人交付侵权产品过程中产生的费用，其与生产原料、工人工资、包装、仓储等费用都是被告人为实施犯罪行为而投入的财产性犯罪成本。这种成本是直接犯罪成本，即被告人为实施犯罪活动直接产生的支出，类似于购买作案工具、租赁场所、维持人际关系等作案经费。这种犯罪成本，须进行社会危害性评价，即衡量侵权行为是否构成犯罪以及犯罪之轻重。根据上述2004年《解释》第一条及第十二条的规定，在假冒注册商标案件中，亦将包括成本在内的非法经营数额作为假冒注册商标罪定罪量刑依据。因此，被告人为实施犯罪而投入的直接犯罪成本，包括为了完成网络交易的邮寄行为而相关的“邮费”，不应从销售金额中扣除。

（三）关于“真假产品混卖”情形下销售金额的认定

网络环境下侵犯知识产权犯罪行为具有隐蔽性较高、假货利润空间较大、一般消费者难以鉴别真假等特点。为了欺骗消费者和逃避刑事追责，一些案件中的被告人存在 “真假产品混卖”并在案发后以此辩解的情形。实践中，对于无任何证据或线索证明被告人存在将涉案产品真假混卖，且被告人无法辨别真假产品混卖的交易、真品的进货单据等情形，有些司法机关认定被告人有关“真假产品混卖”的辩解是为了减轻罪责而做出的狡辩[7]，但也有些司法机关对于上述情形会按照有利于被告人原则，尽管相关证据不是很充分，但仍将被告人辩解的真品销售金额从犯罪总额中扣除[8]。

实践中往往存在被告人确实售卖了部分真品产品但却并未提供足够证据证明真品产品销售量的情形，常常导致案件办理陷入僵局。笔者认为，不能仅凭被告人的供述和辩解就把该部分销售金额从犯罪总额中扣除，应根据被告人提供的真品产品买卖合同、收据、发票等证明其购入一定数量的真品产品并实际用于销售的证据，结合其辨认的部分已销售真品产品买家的证人证言、被害人的陈述等予以综合认定。对此，2015年4月14日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发的《浙江省办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题会议纪要》第三条也明确，“如犯罪嫌疑人提出销售记录中存在虚假交易，或部分商品系非假冒商品，应要求犯罪嫌疑人就此提供证据或证据线索，并就此进行核查”。

（四）电商平台链接下产品描述及展示图片与实际销售产品不符情形下销售金额的认定


笔者在办理相关案件中发现，有些被告人为了规避查处和逃避法律责任，对其电商平台销售链接下的产品名称描述及发布的产品图片做了处理，虽然销售链接下展示的产品看不出来是否侵权，但实际销售的却是假冒商标或者侵犯著作权的产品。

对于上述情形，实务中取证难度较大，很多情况下侦查机关和公诉机关也因此对相关链接下侵权产品的销售金额不予认定。例如，在笔者办理的某涉嫌侵犯著作权刑案中，从侵权人淘宝店的几个链接产品描述及展示图片来看，无法看出其销售的产品是否为侵权产品。但被害人在取证（调查）过程中，通过侵权人淘宝店的链接下进行公证购买，所购得的均为侵犯其著作权的产品。由于网络销售产品覆盖区域广、下家多，公安机关难以逐一收集销售下家的证言并查获相关侵权产品，以证明相关卖家销售的是侵权产品而非链接产品描述及展示图片里的非侵权产品，公诉机关最终对侵权人作了不起诉处理。

但在有些案件中，也有司法机关会综合被告人的供述和辩解、被告人与买家的聊天记录、从部分买家查获的涉案产品及现场查获的涉案侵权产品、被害人陈述等，认定以上证据能够相互印证，形成了完整的证据链，足以认定相关网络链接下销售的产品为假冒被害人注册商标的产品，从而对相关销售金额进行了认定 [9] 。

笔者更认同后一种做法并认为，不应仅凭产品图片展示及文字描述与实际销售产品不符就放弃相关链接下侵权产品销售数量和金额的认定，从而让被告人借此规避有关法律责任的目的得以实现。而如本文前面第一点中所述，在涉及电商平台销售侵权产品的案件中，由于逐一核查产品链接下的每笔交易在实践中很难具备可操作性，司法机关可以综合该销售链接下买家的评论、所上传的产品图片及购买所得产品的实际形态、被害人陈述、互联网电子数据等证据，并结合被告人的供述认定侵权产品的销售数量和金额。

结 语

电子商务领域知识产权刑事案件中涉及的有关如何认定证据以及查清侵权产品的犯罪金额问题，本文简述其中几点，随着相关网络销售平台不断创新交易方式，新的问题还会不断出现。在办理相关案件中，不论是律师还是司法机关，有些情况下需要考虑突破传统办案思维和模式，并考虑互联网交易和传统线下交易的不同特点和方式，不断探索更有针对性和可行性的操作方式，对不同情形下犯罪金额的认定标准予以完善，以起到更有效打击知识产权刑事犯罪的效果。