本期大咖：庄毅雄

庄毅雄律师毕业于上海华东政法大学，连任第八届、第九届上海律师协会互联网业务研究委员会委员，同时被聘为上海市科学技术协会法律咨询委员会律师团成员，上海市消费者权益保护委员会律师团成员。在12年律师从业生涯中，庄毅雄律师在知识产权法律服务领域有深入研究和长期实践经验，庄毅雄律师团队代理包括paopao.com、redbaby.com、3234.com等在内的一大批域名争议案件，在全国范围具有一定的影响力。

作为上海市律协互联网研究会委员，庄毅雄律师还积极指导其他律师参与法律服务，为规范域名争议解决，指导行业规范性操作，促进“域名经济”的健康发展做出了贡献。曾多次接受《南方周末》、《今日早报》、第一财经日报、中国知识产权报等主流媒体的采访和报导。

随着互联网技术的发展，证据的形式也面临着剧变。从曾经的书证、物证到现在的电子证据，不仅仅是证据发生形式有所改变，证据的保存形式也不同以往。对于书证以及物证，以实物呈现法庭其效力往往最佳，但是现在网络的发展使得侵权行为也更加“抽象”，似乎也无法以“实体”的状态出现。此时，如何有效的保存证据并确保它的真实性以及合法性显得极为重要。

目前我国对于电子证据的审查陆续出台了大量的规定，这也体现出了电子证据在证据种类中所占比重越来越大的现状。且由于电子数据易被毁坏、转移以及改变等特性，对于电子证据的要求也极为严格，稍有不慎即有可能导致电子证据的无效。

·电子证据的相关法律规定

2011年，在《律师办理常见网络犯罪案件业务操作指引》中指出律师在调查取证中取得的相关电子证据，应当尽可能地对其进行公证加以保全；对于涉案证据的保全或是取证等工作，律师应当及时进行以免延误时机导致无法取证。有关公证机构选择以及公证费用缴纳的问题应当引起重视，律师应当本着方便公证、节约费用的原则处理。该操作指引中的规定体现出存证的一个“时效性”，即对于涉及网络的相关证据，由于它易被销毁、易被改变等特点，应当及时存证，固定住侵权事实发生时的现状，以供维权之用。另外，该指引还对公证费用有所提及，旨在维护当事人权益，将存证的成本控制在合理的范围内，可保证当事人不至于被维权成本“吓退”。

2012年，《最高人民法院在关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对于电子数据的重点审查方向作出了具体的明确，包括是否随原始存储介质移送、收集程序与方式是否符合法律及有关技术规范、电子数据内容是否真实无修改、电子数据与案件有无关联、与案件事实有关联的电子数据是否全面收集这五个方面。这五个方面与案件质证中的三性不可区分，即真实性、合法性、关联性，该解释中对于审查重点的明确除了为审查机关指明工作方向外，也提示我们在存证过程中应当注意哪些影响证据效力的点。

2017年《高检院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中对于电子证据的审查也有所提及，即加强对电子数据收集、提取程序和技术标准的审查，确保电子数据的真实性、合法性。对云存储电子数据等新类型电子数据进行提取、审查时，要高度重视程序合法性、数据完整性等问题。

2018年《杭州互联网法院民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》中明确规定了对于电子数据的审查标准，即包括了六点：1.电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；2.记录和保存电子数据的平台，对电子数据保管的内控机制是否健全；3.电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；4.电子数据的提取主体、提取工具和提取方式是否可靠；5.电子数据的形成、储存、复制、提取、提交、展示等方面是否完整；6.电子数据是否可以通过特定形式验证。

另外，该试行细则第十二条还规定了对第三方数据服务提供商的电子数据进行审查的相关内容：第三方数据服务提供商的电子数据是指为当事人提供电子数据存证服务的企业及机构提供的电子数据。对第三方数据服务提供商的电子数据，应当根据第三方数据服务提供商的资质资信、信用状况、经营管理状况、证据形成的过程、所采用的技术手段等因素，结合案件其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。应着重审核第三方数据服务提供商的电子数据来源的真实性、技术手段的安全性，审查电子数据形成的合法性以及形成、传输、接受、存储、提取的过程及方法的可靠性、电子数据的完整性、保持完整性方法的可靠性，审查电子数据与其他证据相互印证的程度，并由此认定证据的效力。

相比前文中对于电子数据的相关规定，杭州互联网法院的试行细则更加具有针对性，相关条款明确了其约束的主体为第三方数据服务提供商，即包括了第三方电子存证提供商。条款中对于影响证据效力的事项作出了进一步的细化，包括提供商自身的一些情况以及指出需要结合其他证据来认定该电子证据的效力，强调证据之间的相互印证。这不仅要求律师要保证在实施存证行为时证据的形成要合法，相关操作要可靠、电子数据要完整，同时还要求律师要对整个案件有一个自己的把握，对于证据之间的关联性以及印证情况要有深入的了解。

·电子证据的运用现状

在文章无忧文化传播（天津）有限公司与山东开创集团股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，原告委托厦门市美亚柏科信息股份有限公司对被告侵权作品页面进行电子存证，防止侵权文章删除、修改。另，美亚柏科公司就电子存证的流程和技术进行了说明。被告辩称该存证行为是一家盈利性的法人完成的，并未获得国家认可，不具有社会公信力。法院认为原告采用了第三方电子数据平台存证的方式保全证据，并提交了《电子合同存证服务协议》以及美亚柏科公司关于存证过程的《情况说明》，载明了存证的过程和方法。法院综合审查了该项电子证据的形成、存储、提取的过程和载体等取证方式，在被告没有提交相反证据的情况下，法院认可其具有完整性和可靠性。

在北京海丰传媒文化有限公司与广州网易计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，原告授权委托北京文章无忧信息科技有限公司对互联网上涉嫌侵犯原告作品著作权的行为进行侵权检测和网页存证。被告辩称根据（2017）粤73民终138号案民事判决书，可信时间戳方式取得证据应符合相应要件才可被采信为定案证据。清洁性检查对于证据的采信具有关键作用，而本案“存证云”仅保存一个网页截图，并无任何清洁步骤，无法证明涉案文章真实存在于互联网，无法保证网页是否经过编辑、篡改、拼接，因此，原告提供的侵权证据不具有法律效力。法院认为原告海丰公司提交的存证云服务器提取数据记录了涉案相关网页证据数据数值，结合海丰公司与美亚柏科公司签订的《电子合同存证服务合同》及美亚柏科公司2017年10月11日出具的《情况说明》可以证明海丰公司提交的通过存证云服务系统固定的电子数据证据，采用了必要的技术措施保障了电子证据的真实性，可以确认其取证时网络环境的清洁性以及证据内容的真实性、完整性和未篡改性，最大限度地排除了人为不当介入、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，其电子数据提取、生成、储存方法具有可靠性、完整性。

结合以上案例可见，对于经过电子存证的证据进行反驳，大多从存证机构不中立、取证方式无清洁、查看网络信息等步骤、取证程序不规范、网页内容不完整等着手，对于电子证据而言，同样的证据也许仅仅因为取证过程中的小瑕疵就导致了整个案件不同走向，这是受电子证据的特性影响，也是在电子存证过程中十分重要以及亟待各方重视的地方。另外，对于电子证据的效力如何保证也需要思考，对于整个证据的完整性如何把握，不同的存证模式有不同的操作过程，无论是完整录屏还是以点的方式抓取证据，均应当考虑到完整的体现侵权事实。随着互联网技术的发展，越来越多侵权行为的发生以网络为依托，存证的重要性不言而喻。至今，存证的模式及方法均经历了一个从有到无，从繁到简的过程，未来伴随着现实的发展以及法律的完善，电子存证的技术势必也会在降低存证成本和保证证据效力两方面不断进步，紧跟时代步伐。